Nachunternehmerhaftung: Mindestlohn, Sozialbeiträge, Bauabzugsteuer

Die Haftungstatbestände stehen in verschiedenen Gesetzen, folgen aber einem Muster: Der Hauptunternehmer haftet wie ein Bürge für Zahlungen, die sein Nachunternehmer – oder dessen Nachunternehmer – schuldig bleibt. Befreien kann er sich davon nur teilweise und nur mit den gesetzlich vorgesehenen Nachweisen.

Die Tabelle zeigt, welches Risiko auf welcher Rechtsgrundlage beruht und welche Absicherung Gesetz oder Praxis dafür vorsehen. Wer die Prüfung des Nachunternehmers vor Vertragsschluss sauber dokumentiert, erfüllt den größten Teil dieser Anforderungen bereits – wie das geht, steht im Ratgeber Nachunternehmer finden und prüfen.

Nach § 14 AEntG haftet ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, für dessen Verpflichtung zur Zahlung des Mindestentgelts an die Arbeitnehmer und zur Zahlung von Beiträgen an eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien „wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat“. Die Haftung erfasst ausdrücklich auch Nachunternehmer des Nachunternehmers und von diesen beauftragte Verleiher. Beschäftigte können sich also direkt an den Hauptunternehmer wenden, ohne zuvor gegen ihren Arbeitgeber vorzugehen (Quelle: § 14 AEntG).

Das Mindestentgelt im Sinne der Vorschrift ist das Nettoentgelt, also der Betrag nach Abzug von Steuern und Sozialbeiträgen. § 13 MiLoG erklärt § 14 AEntG für den allgemeinen gesetzlichen Mindestlohn für entsprechend anwendbar; die Haftung umfasst damit den gesetzlichen Mindestlohn ebenso wie Branchenmindestlöhne, soweit sie für das Gewerk gelten. Eine Möglichkeit, sich durch Bescheinigungen zu entlasten, sieht § 14 AEntG nicht vor.

Die gemeinsame Einrichtung der Bauwirtschaft ist SOKA-BAU. Sie formuliert es so: Der Auftraggeber haftet, wenn ein von ihm beauftragter Baubetrieb seine Beiträge zum Urlaubsverfahren nicht zahlt – auch dann, wenn er seine eigenen Sozialkassenbeiträge gezahlt hat. Befreit ist der Auftraggeber, wenn der Nachunternehmer präqualifiziert ist oder wenn er sich mit Vollmacht des Nachunternehmers eine Enthaftungsbescheinigung für das konkrete Auftragsverhältnis ausstellen lässt. Über das Auftraggeberfrühwarnsystem meldet SOKA-BAU monatlich, ob Meldung und Zahlung erfolgt sind und ob Rückstände bestehen (Quelle: SOKA-BAU).

Praxishinweis: Gegen die Mindestlohnhaftung hilft nur die Auswahl: Lassen Sie sich Stundenaufzeichnungen und anonymisierte Lohnabrechnungen stichprobenartig vorlegen und vereinbaren Sie ein Zurückbehaltungsrecht für den Fall fehlender Nachweise.

Ein Unternehmer des Baugewerbes, der einen anderen Unternehmer mit Bauleistungen beauftragt, haftet nach § 28e Abs. 3a SGB IV für dessen Beitragsschulden und für die seines Verleihers wie ein selbstschuldnerischer Bürge – auch für Beiträge an ausländische Sozialversicherungsträger. Nach Abs. 4 umfasst die Haftung die Beiträge und die Säumniszuschläge, die infolge der Pflichtverletzung zu zahlen sind. Maßgeblich für die Schwelle ist das gesamte Bauwerk, nicht der einzelne Nachunternehmerauftrag: Die Haftung greift nach Abs. 3d ab einem geschätzten Gesamtwert aller für ein Bauwerk in Auftrag gegebenen Bauleistungen von 275.000 € (Quelle: § 28e SGB IV).

Die Haftung entfällt nach Abs. 3b, wenn der Hauptunternehmer nachweist, dass er ohne eigenes Verschulden davon ausgehen konnte, dass der Nachunternehmer zahlt. Ein Verschulden ist ausgeschlossen, solange er dessen Fachkunde, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit durch eine Präqualifikation nach § 6a VOB/A nachweist. Alternativ lässt Abs. 3f lückenlose Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Einzugsstellen für den Zeitraum des Auftragsverhältnisses zu; sie enthalten Angaben zur ordnungsgemäßen Zahlung und zur Zahl der gemeldeten Beschäftigten.

Für die Unfallversicherung verweist § 150 Abs. 3 SGB VII auf dieselben Regeln. Der Nachunternehmer legt dafür eine qualifizierte Unbedenklichkeitsbescheinigung des Unfallversicherungsträgers vor, die die eingetragenen Unternehmensteile, die zugehörigen Lohnsummen und die ordnungsgemäße Zahlung ausweist (Quelle: § 150 SGB VII).

Abs. 3e schließt die Umgehung über Zwischengesellschaften aus: Erbringt der unmittelbare Nachunternehmer weder eigene Bauleistungen noch planerische oder kaufmännische Leistungen, beschäftigt er kein Fachpersonal in nennenswertem Umfang oder ist er gesellschaftsrechtlich vom Hauptunternehmer abhängig, erstreckt sich die Haftung in der Regel auf das nächste Unternehmen in der Kette.

Praxishinweis: Eine einzelne Bescheinigung bei Vertragsschluss reicht nicht: Die BG BAU akzeptiert für die Haftungsbefreiung nur qualifizierte Bescheinigungen, verlangt eine durchgehende Abdeckung von der Auftragsvergabe bis zum Abschluss der Bauarbeiten und empfiehlt die Echtheitsprüfung sofort nach Erhalt.

Die Bauabzugsteuer trifft jeden Unternehmer, der im Inland Bauleistungen bezieht. Bauleistungen sind nach § 48 Abs. 1 EStG alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen; Gegenleistung ist das Entgelt zuzüglich Umsatzsteuer. Von dieser Gegenleistung muss der Leistungsempfänger einen Steuerabzug von 15 % für Rechnung des Nachunternehmers vornehmen (Quelle: § 48 EStG).

Der Abzug entfällt nach § 48 Abs. 2 EStG, wenn der Nachunternehmer im Zeitpunkt der Zahlung eine gültige Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG vorlegt. Er entfällt außerdem bei kleinen Auftragsvolumen, wobei alle Bauleistungen desselben Nachunternehmers im Kalenderjahr zusammengerechnet werden: Die Grenze liegt bei voraussichtlich 5.000 € im Kalenderjahr, bei Leistungsempfängern mit ausschließlich steuerfreien Vermietungsumsätzen bei 15.000 € (Quelle: § 48 EStG).

Ohne Freistellungsbescheinigung muss der Hauptunternehmer den Abzugsbetrag nach § 48a Abs. 1 EStG bis zum zehnten Tag nach Ablauf des Monats, in dem er gezahlt hat, elektronisch anmelden, an das für den Nachunternehmer zuständige Finanzamt abführen und mit dem Nachunternehmer darüber abrechnen. Nach § 48a Abs. 3 EStG haftet er für einen nicht oder zu niedrig abgeführten Betrag – nicht aber, wenn ihm eine Freistellungsbescheinigung vorlag, auf deren Rechtmäßigkeit er vertrauen durfte. Dieses Vertrauen entfällt, wenn die Bescheinigung durch unlautere Mittel oder falsche Angaben erwirkt wurde und er das wusste oder grob fahrlässig nicht wusste (Quelle: § 48a EStG).

Jede Freistellungsbescheinigung trägt eine Sicherheitsnummer, die zusammen mit der Steuernummer bundesweit nur einmal vergeben wird; die Gültigkeit lässt sich online beim Bundeszentralamt für Steuern abfragen. Weicht die Steuernummer auf der Bescheinigung von der auf der Rechnung ab, ist das nach Auskunft der bayerischen Steuerverwaltung kein Hinweis auf eine Fälschung, weil die Bescheinigung unter der Steuernummer für Einkommen- oder Körperschaftsteuer ausgestellt wird (Quelle: LfSt Bayern).

• Kopie der Freistellungsbescheinigung vor der ersten Zahlung zur Akte nehmen
• Gültigkeit und Umfang prüfen: Geltungsdauer, gegebenenfalls Beschränkung auf bestimmte Bauleistungen oder Leistungsempfänger
• Abfrage beim Bundeszentralamt für Steuern durchführen und das Ergebnis mit Datum speichern
• Bei jeder Zahlung prüfen, ob die Bescheinigung noch gilt; sonst Abzug vornehmen und bis zum zehnten Tag des Folgemonats anmelden

Für Bauleistungen gilt eine Besonderheit: Nach § 13b Abs. 2 Nr. 4 und Abs. 5 UStG schuldet nicht der Nachunternehmer, sondern der Leistungsempfänger die Umsatzsteuer, wenn dieser selbst nachhaltig Bauleistungen erbringt. Erfasst sind Werklieferungen und sonstige Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen; Planungs- und Überwachungsleistungen sind ausgenommen.

Den Nachweis, dass der Hauptunternehmer nachhaltig Bauleistungen erbringt, führt eine Bescheinigung seines Finanzamts; die Finanzverwaltung verwendet dafür den Vordruck USt 1 TG. Der Nachunternehmer stellt seine Rechnung ohne Umsatzsteuer und mit Hinweis auf die Steuerschuldnerschaft des Leistungsempfängers; der Hauptunternehmer meldet die Steuer in seiner Voranmeldung an und kann sie bei Vorsteuerabzugsberechtigung zugleich als Vorsteuer geltend machen. Nach § 13b Abs. 5 UStG ist die Bescheinigung auf längstens drei Jahre befristet und kann nur mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden (Quelle: § 13b UStG).

Praktisch heißt das: Legen Sie Ihrem Nachunternehmer Ihre USt 1 TG vor und kontrollieren Sie jede Eingangsrechnung darauf, dass keine Umsatzsteuer ausgewiesen ist. Sind beide Seiten in Zweifelsfällen übereinstimmend von der Steuerschuldnerschaft des Leistungsempfängers ausgegangen, bleibt es dabei, sofern keine Steuerausfälle entstehen.

Die gesetzlichen Enthaftungen setzen Unterlagen voraus, die der Nachunternehmer beschaffen muss. Der Vertrag sollte ihn deshalb ausdrücklich dazu verpflichten – und Ihnen Vollmachten geben, Bescheinigungen bei Krankenkassen, BG BAU und SOKA-BAU direkt abzurufen. Die BG BAU bietet dafür eine gemeinsame Vollmacht mit SOKA-BAU und teilnehmenden Krankenkassen an.

Sinnvolle Klauseln sind eine Nachweispflicht (Präqualifikation oder lückenlose Bescheinigungen vor Leistungsbeginn und laufend), eine Informationspflicht bei Beitragsrückständen, Prüfungen, Insolvenzantrag und beim Einsatz weiterer Nachunternehmer mit Zustimmungsvorbehalt nach § 4 Abs. 8 VOB/B, eine Mindestlohnverpflichtung mit Einsichtsrecht in Stundenaufzeichnungen, eine Freistellungsklausel für Ansprüche Dritter aus § 14 AEntG, § 28e SGB IV und § 48a EStG, ein Zurückbehaltungsrecht bei fehlenden Nachweisen und ein Kündigungsrecht bei Verstößen.

Das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz definiert Schwarzarbeit unter anderem als Erbringen von Werkleistungen unter Verletzung sozialversicherungsrechtlicher Melde- und Beitragspflichten oder steuerlicher Pflichten und als Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks ohne Eintragung in die Handwerksrolle; als illegale Beschäftigung gilt auch die Beschäftigung ohne Einhaltung der Arbeitsbedingungen nach MiLoG und AEntG. Die Einhaltung dieser Pflichten kontrolliert die Zollverwaltung.

1. Vor Vertragsschluss: Eintrag im Verzeichnis PQ-VOB prüfen oder Unbedenklichkeitsbescheinigungen von Krankenkasse, BG BAU und SOKA-BAU mit Vollmacht anfordern
2. Vor Vertragsschluss: Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG kopieren und beim Bundeszentralamt für Steuern abfragen; eigene USt 1 TG übergeben
3. Vor Vertragsschluss: Klauseln zu Nachweis, Information, Freistellung, Zurückbehaltung und Zustimmungsvorbehalt in den Vertrag aufnehmen
4. Bei Leistungsbeginn: eingesetztes Personal mit den gemeldeten Beschäftigten abgleichen, bei ausländischen Betrieben Anmeldung beim Zoll und A1-Bescheinigungen einsehen
5. Laufend: Bescheinigungen vor Ablauf erneuern, Auftraggeberfrühwarnsystem der SOKA-BAU nutzen, Stichproben bei Lohnunterlagen
6. Bei jeder Zahlung: Gültigkeit der Freistellungsbescheinigung prüfen, Rechnung auf fehlenden Umsatzsteuerausweis kontrollieren, Steuer nach § 13b UStG anmelden
7. Nach Abschluss: alle Nachweise mit Datum archivieren, denn im Haftungsfall müssen Sie die Entlastung belegen

Für Sozialbeiträge, Unfallversicherung und SOKA-BAU gibt es klare Enthaftungswege: Präqualifikation oder lückenlose Bescheinigungen. Für die Bauabzugsteuer schützt die geprüfte Freistellungsbescheinigung. Für den Mindestlohn bleiben nur die sorgfältige Auswahl und ein Vertrag, der Nachweise erzwingt.

Wer diese Punkte in einen festen Ablauf gießt, braucht pro Nachunternehmer wenige Dokumente, aber zum richtigen Zeitpunkt. Wie Sie Ausschreibung und Vertrag so gestalten, dass die Nachweispflichten von Anfang an Teil des Auftrags sind, zeigt der Ratgeber Bauleistungen an Nachunternehmer ausschreiben. Verzeichnisse wie baulieferanten.eu erleichtern die Vorauswahl, ersetzen aber keine der hier beschriebenen Prüfungen.

• Präqualifikation oder lückenlose Unbedenklichkeitsbescheinigungen für den gesamten Ausführungszeitraum
• Freistellungsbescheinigung geprüft und dokumentiert, sonst Steuerabzug anmelden
• USt 1 TG übergeben, Eingangsrechnungen ohne Umsatzsteuer
• Vertrag mit Nachweis-, Informations- und Freistellungspflichten
• Baustellenabgleich und Stichproben bei Lohnunterlagen